吉林长春：加大对新冠抗原检测试剂盒的采购

三是用来弥补法律漏洞。

指导性案例78号(3Q大战案)则是引入了假定垄断者测试(HMT)等多种分析工具辅助界定相关市场及其中的垄断地位。质言之，指导性案例59号充分肯定了先前的行政确认对行政机关的过程性约束作用，也是正当程序原则的具体体现。

指导性案例就是帮助解决这一难题的重要资源。虽然很多学者对司法拟制的正当性提出了质疑，但是，司法拟制也的确存在于实践之中，而且有着重要作用，特别是通过积累判例推动法律发展的普通法之中。刑法中的拟制需从刑法对重大法益保护的目的出发，该种法益保护目的的实质正当性要件不仅是源于一定的社会宽容态度所决定的法益保护的显著补充性要求，同时是因为需要同等保护具有共同或者相似法益，更是强制且排他性地适用这种法益保护规则的要求。该案例将只要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物排除在《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约情形之外。这种说明理由缺失的情况与司法过程的性质并不相符，很可能会增加法官的独断性甚至任意性。

要更好地运用法律拟制，指导性案例还有很多需要继续改进和完善的方向，可以根据案例指导的运行环节分为以下几个方面。④虽然学者们对法律拟制的界定并不完全相同，但是，对法律拟制主要特征的概括是比较相似的，主要包括(1)将两种情况、行为或者身份给予法律规范上的等同对待。该文已由中国知网(www.cnki.net)2021年6月16日数字出版，全球发行收稿日期：2021-03-31注释：①郭锋等：《〈《关于案例指导工作的规定》实施细则〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第17期，第34页。

相比于转型时期复杂的社会形势，现有的法律规范面对丰富多样的矛盾纠纷，还是会在特定案件中显示出自身的缺陷和不足，也给审判实务带来难题。当法律规则由于滞后等局限而无法保证法律目的时，通过法律拟制扩展法律规则的范围就成为实现法律目的的重要方式。值得注意的是，无论是当初的主审法官，还是后来将该案选人最高人民法院公报的编辑，虽然都肯定了最终的裁判结果，却也都没有对违反何种程序规定给出明确法律依据。⑧针对既有法律规范的疏漏和模糊，司法者在审判实践中创造性地运用规范，对规范的含义进行细化、明确、梳理和填补，在实质意义上推动着法律规范的发展，这一点与普通法的历史发展是非常相似的。

其中，特征(3)带有明显的决断性因素，这就意味着法律拟制主要存在于立法领域之中。就环境法指导性案例来说，指导性案例127号针对了《中华人民共和国海洋环境保护法》第94条关于海洋环境污染损害的定义，将没有相关排污标准或者符合国家或者地方排污标准但仍然造成损害的行为，都认定为污染行为。

(23)当指导性案例3号的裁判要点被类似案件不断参照适用时，将会有更多以默示方式为他人谋取利益的承诺被认定为受贿行为，进而降低了受贿罪的入罪标准，更有利于实现该罪名以及相应的刑事政策所追求的目的。这种对法律拟制结论的扩展使用效果如何，还有待于审判实践的继续检验。另一方面，由于指导性案例兼具为立法修改积累经验的意义，其正式文中裁判理由的论证不足也会影响这种积累的质量，立法者难以准确了解法律规范的特定缺陷如何被司法者化解，也难以将司法者的有效化解转化为将来立法修改的具体措施或者方向。但是，现有指导性案例具备此种属性的例证过少，最高人民法院还是应当在这个方面进行更加细致的编辑工作，必要时可以吸收专家参与其中，尤其是案例指导工作专家委员会委员。

只有在社会比较关注的特定案件中才会进行充分论述，其他多数案件裁判文书的论述都比较简略，这也是由目前裁判文书写作整体情况不理想的一个缩影。与以上环境法指导性案例类似，知识产权法指导性案例也有不少适用了法律拟制，主要体现在指导性案例20号(裁判要点)、81号(裁判理由)和114号(裁判要点)之中，同样包括肯定和否定两种主要方式。③参见国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2017年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2017年版，第123页。该案例是将特定的微信群视为赌场，与传统意义上具有现实属性的赌场并不相同。

由于没有对相似点进行明确阐释，具有类推性质的法律拟制就会带有更大的不确定性，相应的风险也就更大。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也将指导性案例作为除法律法规和司法解释之外的首要论据材料。

内容提要：指导性案例41号在裁判要点中以视为的方式提供了创新规则，并且没有在裁判理由部分提供实质理由，这是法律拟制的典型表现。(2)其他指导性案例中还有很多利用视为来表达法律拟制的情况，对解决审判实践中的难题有着重要作用。

裁判要点是整个指导性案例正式文本的点睛之笔，根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条，法官在裁判文书中能够援引指导性案例的具体对象，只能是裁判要点。该案给出的裁判理由认为，被告衢州市国土资源局在庭审中提供的各种衢州市发改委文件都无法证明其作出的《收回国有土地使用权通知》符合《土地管理法》第58条第1款规定。指导性案例41号的裁判要点是行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。换言之，明知有请托事项而收受财物是一种默示的意思表示，在行贿者与受贿者之间存在着共通的、尽在不言中的意思交流与合意。而且，在指导性案例41号的适用实践中还出现了跨界使用的情况，该指导性案例被应用于不同案由的案件：指导性案例41号为土地/行政批准类案件，但是有一些土地/行政裁决类案件也使用了该指导性案例的裁判要点，因为这两类案由的案件均涉及对于法律、法规和规章的适用原则问题。⑨卢鹏：《法律拟制正名》，载《比较法研究》2005年第1期，第140页。

虽然很多学者对司法拟制的正当性提出了质疑，但是，司法拟制也的确存在于实践之中，而且有着重要作用，特别是通过积累判例推动法律发展的普通法之中。虽然有部分指导性案例的拟制结论开始显现出值得肯定的迹象，但是，要使得法律拟制在指导性案例中得到持续发展，不仅有赖于案例指导制度自身的完善，还依赖于法官整体运用指导性案例的意识提升，甚至是整个司法的持续进步。

随着案例指导制度的不断完善，指导性案例在数量和质量上的不断提升，法律拟制的情况也将更加频繁和丰富，能够更有效地将司法者的创造性传递到立法领域，实现司法与立法的良性互动，进而有利于推动整体法治进程的深入发展。法律规范是一种假定、拟制的规范。

⑦这种功能在指导性案例中得到了比较明确的展示。具体到法律拟制问题来说，前述分析的指导性案例及其拟制规则背后的目的规制，多数并没有直接出现在正式文本之中，而是由最高人民法院案例指导工作办公室在《人民司法》和《中国案例指导》等刊物上提供的背景性资料所揭示。

值得注意的是，从实际效果来看，指导性案例41号已经被很多类似案件所参照，真正发挥了案例指导制度推动法律统一适用的作用。虽然没有使用视为这一表述，但实际上，指导性案例24号直接给出结论却没有理由说明的方式，也是一种隐性的法律拟制。刑法中的拟制需从刑法对重大法益保护的目的出发，该种法益保护目的的实质正当性要件不仅是源于一定的社会宽容态度所决定的法益保护的显著补充性要求，同时是因为需要同等保护具有共同或者相似法益，更是强制且排他性地适用这种法益保护规则的要求。而指导性案例中的法律拟制却存在着没有给出明确理由支持的情况，例如指导性案例41号。

(13)参见孙光宁：《指导性案例对完善政府信息公开的探索及其优势》，载《行政论坛》2020年第2期，第125页。指导性案例78号(3Q大战案)则是引入了假定垄断者测试(HMT)等多种分析工具辅助界定相关市场及其中的垄断地位。

基于上述考虑，本文将首先分析指导性案例41号中的法律拟制，并揭示指导性案例中法律拟制的风险，然后总结其他指导性案例对法律拟制的规制方式，最终从案例指导制度运行环节的角度来全面明确指导性案例有效规制法律拟制的改进方向。这种理解上的偏差也会严重影响后续的参照适用环节，无论是类案法官还是当事人，都难以确定待决案件是否与使用法律拟制的指导性案例之间足够相似。

由于刑罚的严厉、刑法谦抑和罪刑法定原则的存在，刑法条文的修改都是慎之又慎的，在出现刑法条文与社会发展的龃龉时，法律拟制就成为重要的缓解方式。这一问题被学理上概括为蛋壳脑袋理论，该问题涉及的具体样态非常丰富，有诸多严重分歧的理论观点都能够成立，因此，《侵权责任法》和相关司法解释都没有直接细致的规定。

这就意味着最高人民法院发布的指导性案例并不是普通案例，必然带有一定的创新性或者创造性，能够灵活地对待案件中涉及的抽象规则。(13)指导性案例3号裁判要点2包含的视为承诺‘为他人谋取利益也被后来的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条所吸收。⑩法律拟制和法律类推的区别更多地在于主要适用领域的不同：前者侧重于立法领域，后者则是司法领域。因为指导性案例与判例的区别就在于有无明确的裁判要点，指导性案例所确立的裁判规则集中概括在裁判要点中，这也是我国案例指导制度的特色。

⑧[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第72页。从前述对相应指导性案例的分析可以看到，法律拟制是指导性案例体现创新性的一种具体方式。

可能对指导性案例中的法律拟制起到规制作用的方式有很多，例如法官在具体案件中进行移情，将自己置于立法者的位置来获得准确认知，进而准确适用法律拟制。要全面有效规制指导性案例中的法律拟制，需要遴选出符合法律目的的创新性案例，在正式文本中提供丰富全面的支持理由，并通过法官的参照适用进行反复检验。

典型的为他人谋取利益的承诺是以明示为主要方式的，默示则不典型，在司法实践中也有一定争议。案例指导的现有规定，并没有关于法官使用指导性案例的责任条款，这种付诸阙如的情况意味着法官基本上可以自由选择是否以及参照哪一个指导性案例。